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veterano:OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE COMO DISCURSO
O Direito Constitucional é notadamente estudado e interpretado sobre alguns cânones que lhe permitem o exercício e sua aplicabilidade. Por exemplo, o princípio da unidade da Constituição permite um sistema unitário entre os preceitos de regras e de princípios; o princípio integrador favorece a integração política e social; a máxima efetividade permite a atribuição de um sentido que lhe dê maior eficácia; a conformidade funcional estabelece uma afirmação organizacional das atribuições estatais; a harmonização diz que a afirmação de um não importa o sacrifício de outro; o princípio da força normativa dá primazia à solução pelas normas; e a interpretação conforme a Constituição.
Contudo, nos estudos mais hodiernos, coloca-se a pauta do telos da norma, isto é, de que a aplicação da norma deve conter uma finalidade e um direcionamento. Nesse sentido, os esforços do Prof. Gomes Canotilho em se teorizar uma Constituição Dirigente são relevantes. A existência de inúmeros preceitos de caráter programático, segundo aquele professor, dirigiria ou orientaria a ação dos Poderes do Estado, em vias de se aproximar ou de se chegar a um Estado Socialista. Diante dos rumos da operacionalidade da Constituição de 1976 de Portugal, passa ele a adotar uma postura de que o normativismo constitucional não é capaz, por si só, de operar transformações emancipatórias.
Friedrich Müller defende sua metódica estruturante ao construir seu conceito de concretização, segundo o qual se percorre um procedimento interpretativo a partir do texto constitucional, guiado por um telos, para se chegar à regulação concreta da realidade. O “programa da norma” passa por atualizações pela atuação legislativa, administrativa e governamental, com limites incididos sobre a decisão proferida, qualquer que for ela.
Aos poucos, foi-se desenvolvendo as bases de uma nova Hermenêutica, calcada basicamente nos direitos fundamentais, no princípio do Estado Democrático de Direito, com uma verdadeira expansão interpretativa do Direito Constitucional.
Objetivando limitar os domínios do arbítrio, do abuso, do excesso e do desvio legisferantes, é desenvolvida a teorização dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não obstante, há divergência de classificação entre os teóricos, isto é, enquanto para uns tratam os dois termos de sinonímia, para outros há distinção. Mas o que se verifica de fato como distinto está correlato aos termos, pois razoabilidade dá uma maior dimensão e abrangência de sentido, de acordo com a razão, e proporcionalidade se insere mais na restrição da lógica, na proporção. Mas não se atendo a essa diacronia de termos, pretende-se observar aqui o caráter argüitivo da defesa dos princípios mencionados.
Segundo Luís Roberto Barroso, o princípio da proporcionalidade permite que o Judiciário invalide atos legislativos e administrativos, o que estaria de acordo com os seus subprincípios: a adequação, a necessidade ou exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito – preconizados pelos teóricos.
Kildare Gonçalves Carvalho elucida de maneira sintética esses princípios. A adequação (idoneidade, pertinência, conformidade ou aptidão) aponta que deve haver adequação entre o fim visado e o meio empregado. A exigibilidade (indispensabilidade) diz que a medida deve ser exigível, caso contrário percorrer-se-á por caminho alternativo. E a proporcionalidade em sentido estrito indica a ponderação das tensões de princípios em concorrência: o que se ganha com a medida deve ser mais lucrativo do que aquilo que se perde.
A partir dessas considerações, pode-se depreender a ânsia pela busca de um mínimo de consenso argüitivo para as partes de uma lide, a busca insaciável por uma Justiça que seja una, unívoca. A Justiça como poder constituído deve compor sim sua unidade, em razão da sua própria indivisibilidade e caráter não fragmentário. Por outro lado, seu âmbito abstrato no que tange as relações humanas carece de unicidade justamente por se entrelaçar nas tensões dialéticas sócio-históricas. Assim, os critérios de se mensurar o que é “adequado”, o “exigível” e o “proporcional em sentido estrito” são questionáveis. Obviamente, seu questionamento não se perfaz quanto ao seu conteúdo, mas quanto ao seu direcionamento, isto é, seu telos. Pode-se dizer que a sua fundamentação pode ser argumentada de acordo com a sustentação emancipatória, mas a prática de seu destrinchamento não é bijetora, é dizer, pode não apresentar sempre esse mesmo apontamento.
Nos fins do século XIX, período de efervescência das liberalidades, do liberalismo, a Suprema Corte norte-americana decide sobre questões relacionadas à interferência na economia, ao invalidar leis que interferissem na liberdade de contratar. Certamente, aquela Corte se apóia sob o discurso dos abusos ou dos excessos – o que não infere dizer que de fato não houvesse. Ao se aplicar o princípio da proporcionalidade, devidamente fundamentado, nota-se que o plano da aplicabilidade das normas não está isento de telos, o que se remete, no caso observado, à anterioridade da situação política em vigência e às subseqüentes tensões político-sociais.
Como o Direito se insere no conjunto dialético das relações de mundo-sentido, o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade não estão condicionados à unicidade de uma justiça, haja vista que a justiça não possui, na concretude, vendas, apesar de seu plano simbólico – pois pode tender tanto para a emancipação social quanto para as situações de sobreposição. O razoável e o proporcional devem se direcionar, portanto, para a materialização da defesa dos direitos humanos fundamentais (o logos prático dos Direitos Humanos), não só individuais, mas também coletivos, difusos, globais e solidários, mas não podem se tornar um empecilho burocrático jurisdicional condicionante tampouco visar a uma deteriorização das relações sociais de produção.
Mozart Augusto Mariano Machado. Acadêmico do 2° ano de Direito da Unesp, membro do NEDA (Núcleo de Estudos de Direito Alternativo), Coordenador de Política Interna do CADir. mozart_machado@yahoo.com
